Carl Schmitts Staatstheorie als Reflexionstheorie (II)

Der Absolutheitsanspruch des Politischen in Schmitts Theorie wurde nach 1933 zu einem Absolutheitsanspruch des NS-Staates konkretisiert. Diesen formulierte Schmitt faktisch in seiner Schrift „Fünf Leitsätze für die Rechtspraxis“ als eben solchen Leitsatz wie folgt: „Der nationalsozialistische Staat ist ein gerechter Staat“ (Schmitt 1933: 201; zitiert nach Rüthers 1988: 112). Demnach war der politische Führer, egal was und wie er entschied, grundsätzlich im Recht, denn „ein „gerechter Staat“ konnte „artgemäß“ nur gerecht handeln. (…) Staatlicher Machtmißbrauch im NS-Staat wurde zur juristischen Unmöglichkeit erklärt“ (Rüthers 1988: 112). Auf diese Weise wurde das politische System – schon vor 1934 – in eine Stellung der Unangreifbarkeit gerückt, die zu problematisieren für das Rechtssystem somit unmöglich wurde. Schmitts Schlussfolgerung daraus war demnach: „Das gesamte heutige deutsche Recht (…) muß ausschließlich und allein vom Geist des Nationalsozialismus beherrscht sein (…). Jede Auslegung muß eine Auslegung im nationalsozialistischen Sinne sein“ (Schmitt 1934: 713; zitiert nach Rüthers 1988: 107).

Es wurde demnach nicht nur, wie im letzten zitierten Satz vorgegeben, der im Rechtsvollzug immer in gewissen Teilen bestehende Ermessensspielraum politisch ausgefüllt, sondern das gesamte deutsche Recht jener Zeit sollte nationalsozialistisch politisiert werden. „Das Politische“ und die Person Hitlers wurden dabei von Schmitt, ganz im „führerstaatlichen“ Sinne, stets synonym verstanden: „In einem Gemeinwesen, das den Staat als Mittel der nationalsozialistischen Weltanschauung ansieht, ist das Gesetz Plan und Wille des Führers“ (Schmitt 1936: 181; zitiert nach Rüthers 1988: 108; Hervorhebungen entfernt) – dieser wiederum war nicht nur politischer Führer und „oberster Gerichtsherr“, sondern auch der höchste Gesetzgeber (vgl. Rüthers 1988: 109). In der Person Hitlers selbst manifestierte sich Schmitts neuer Rechtsdoktrin zufolge also das komplette Ende jeder Gewaltenteilung, die funktionale Entdifferenzierung zwischen Politik und Recht sowie auch die strukturelle Entdifferenzierung innerhalb des politischen Systems selbst und auf der Ebene der politischen Leistungsrollen. Hitler war insofern in jeder Hinsicht geradezu ein personalisiertes Symbol auch für die gesellschafts- bzw. sozialstrukturellen Entwicklungen innerhalb Deutschlands von 1933 bis 1945. Doch Schmitt schrieb auch noch in weitaus konkreterer Form gegen die Differenzierung von Politik und Recht an: „Es ist ein Irrtum, wenn nicht etwas Schlimmes (!), heute noch gegenüber einem konkreten Tatbestand des Rechtslebens die Auseinanderreißungen von juristisch und politisch, juristisch und weltanschaulich, juristisch und moralisch vornehmen zu wollen“ (Schmitt 1934: 225; zitiert nach Rüthers 2005: 90). Funktionale Differenzierung war für Schmitt also gleichbeutend mit dem „Auseinanderreißen“ von etwas, was eigentlich zusammen – also entdifferenziert – gehört.

Schmitts reflexionstheoretische Ideen für das Rechtssystem hoben zugleich nicht nur den politischen Code Freund / Feind, sondern sogar auch politische Programme auf der Organisationsebene in den Status einer Rechtsquelle: „Das Programm der NSDAP ist eine echte, und zwar unsere wichtigste Rechtsquelle. Es ist bereits heute gültiges Recht und beherrscht und durchdringt in verschiedener, aber stets wirksamer Weise die gesamte Arbeit aller deutschen Rechtswahrer, des Gesetzgebers wie des gesetzauslegenden und prozeßentscheidenden Richters, des beratenden und vertretenden Anwalts wie des rechtswissenschaftlichen Forschers und Lehrers“ (Schmitt 1936: 181; zitiert nach Rüthers 1988: 109; Hervorhebungen F. S.). Bemerkenswert ist an dieser Feststellung und zugleich normativen Vorgabe Schmitts, die im selben Jahr auch der NSDAP-Reichsrechtsleiter Hans Frank postulierte (vgl. Schier 1961: 17) und der sich später etwa auch der Zivilrechtler Wolfgang Siebert anschloss, welcher das nationalsozialistische Parteiprogramm zur allgemeinen Rechtsgrundlage erklärte (vgl. Spiegel 1958), gleich zweierlei. Einerseits erklärte er hier abermals die Entdifferenzierung für „bereits vorab vollzogen“, wodurch er seiner eigenen Darstellung einen „nur noch“ beschreibenden, aber keinen normativen, programmatischen Charakter gab: Das NSDAP-Programm „sei“ eben bereits geltende Rechtsquelle – müsse es also nicht erst noch werden. Hier dürfte Schmitt den normativ-programmatischen Charakter seiner eigenen Beiträge entweder unterschätzt oder aber semantisch „versteckt“ haben, denn erst die rechts- bzw. reflexionstheoretische Formulierung von derlei Diagnosen trägt mit dazu bei, dass diese zur Rechtsdoktrin und dadurch, in der Folge, im Dritten Reich zu einer politisch-theoretischen Realität wurden.

Andererseits zeigt sich hier auch, dass sich der Prozess der politisierenden Entdifferenzierung nicht nur auf der gesellschaftlichen, funktionssystemischen Makro-Ebene vollziehen sollte bzw. vollzog, sondern eben auch auf der organisationssystemischen Meso-Ebene. Dezidiert war hier die Rede nicht nur vom „Politischen“ oder zumindest vom „Staat“, sondern vom Programm der (Organisation) NSDAP. Hier zeigte sich die hoch relevante Rolle der NSDAP im sozialstrukturellen Ablauf der Entdifferenzierung, denn deren Programmatik verhielt sich, analog zu Luhmanns Unterscheidung von Code und Programm, zu Schmitts „Politischem“ bzw. dessen damit assoziierter Freund-Feind-Unterscheidung wie das Konkrete zum Abstrakten. Das Programm konkretisierte den Code, die Entdifferenzierung auf der Meso-Ebene konkretisierte die Entdifferenzierung auf der Makro-Ebene, die NSDAP-Programmatik konkretisierte die Freund-Feind-Unterscheidung des Politischen und die Arbeiten Schmitts nach 1933 konkretisierten die Arbeiten Schmitts vor 1933 (wenn auch nicht alle und wenn auch in eine bestimmte Richtung von mehreren denkbaren Richtungen). Im obigen Zitat zeigt sich also so etwas wie ein „Herunterbrechen“ der rechtstheoretischen Abstraktion auf die Rechtspraxis, eine Handlungsanweisung, eine Art Gebrauchsanweisung für rechtliche Entscheidungen unter der NS-Herrschaft. Die Botschaft an die Juristen jener Zeit hieß damit: „Bei jenen Anlässen, bei denen ihr damals in die Weimarer Reichsverfassung geschaut habt, schaut ihr nun ins Programm der NSDAP – wo früher Recht Bezug nahm auf Recht, nimmt es nun Bezug auf das Politische.“ Derlei Aussagen sind insofern, gerade vor dem Hintergrund ihrer dogmatischen Wirkkraft, als hochrelevant einzustufen. Sie gehen weit über bloße Semantik, bloße Symbolpolitik hinaus, sondern spiegeln in sich jene Entwicklungen wieder, die die Geschichte des Dritten Reiches umfasst.

Während Luhmann im politischen System eine Binnendifferenzierung von Zentrum und Peripherie und in dessen Machtkreislauf eine Dreiteilung von Publikum, Politik und Verwaltung ausmacht, schrieb Schmitt im Rahmen seiner dezidiert nationalsozialistischen Betätigung von einer dreigliedrigen politischen Einheit, bestehend aus Staat, Bewegung und Volk (vgl. Schmitt 1933). Interessanterweise ist er dabei in seinem grundlegenden Ordnungsprinzip des Dreiklangs gar nicht so weit von Luhmanns Kriterien entfernt, stellt die drei Glieder der politischen Einheit aber in ein anderes Verhältnis zueinander als Luhmann es hinsichtlich der drei Bereiche des Machtkreislaufs tut – und erst recht als es in einem liberal-parlamentarischen Gewaltenteilungsmodell, das zwischen Legislative, Exekutive und Judikative unterscheidet, der Fall ist.

Der Staat ist dabei für Schmitt durchaus mit der Verwaltung vergleichbar und verkörpert durch seinen Apparat die „Befehls-, Verwaltungs- und Justizorganisation“ (Schmitt 1933: 12) das Instrument der (Nationalsozialistischen) Partei bzw. des politischen Führers und ist daher „Führerstaat“ und somit der Bewegung untergeordnet (vgl. Fijalkowski 1958: 142ff.), was in der Folge auch Konsequenzen für die Begriffsbestimmung des Politischen hat: „Heute kann das Politische nicht mehr vom Staate her, sondern muß der Staat vom Politischen her bestimmt werden“ (Schmitt 1933: 15). Das Politische ist auch hier wieder die alles überlagernde Sphäre, während der Staat zum bloßen Werkzeug, zum Exekutivorgan des Politischen wird.

Auch wenn es nicht kommunikationstheoretisch und somit nicht als „Publikum“, sondern explizit politisch gedacht wird, ist das Volk in Schmitts Dreigliederung durchaus grob mit diesem Konzept Luhmanns vergleichbar, da es gewissermaßen den passiven Teil des Politischen darstellt, sieht einmal ab von jenen Strukturen der Selbstverwaltung, die Schmitt dem Volk zugesteht (etwa kommunal, berufsständisch oder kirchlich) (vgl. Fijalkowski 1958: 144): Die „Sphäre des Volkes hat einen relativ entpolitisierten Charakter. Das ist aber in der Konstruktion Carl Schmitts nur so zu verstehen, daß sie eben ‚im Schutz und Schatten‘ der politischen Entscheidungen lebt“ (Fijalkowski 1958: 144) und nicht in Form dessen, was Schmitt in früheren Schriften als liberale Entpolitisierung beschrieben und kritisiert hatte. Auch die Selbstverwaltung des Volkes müsse „ganz der politischen Führung und den politischen Entscheidungen der staat- und volktragenden Partei unterworfen sein“ (ebd.: 145). Das Volk ist demnach also zwar nicht nur reines Objekt, da zur Selbstverwaltung in kleinem Maße berechtigt, aber dennoch im Großen und Ganzen in einer passiven und nicht in einer aktiven politischen Funktion.

An der Spitze des Politischen, also sowohl über dem reinen Instrument des Staates als auch über dem Volk, steht Schmitt zufolge die Bewegung, welche durch die NSDAP hierarchisch organisiert wird und kommunikationstheoretisch durchaus der Politik in Luhmanns Machtkreislauf ähnelt, da sie eben den durch und durch politischen, also nicht normenstaatlichen oder verwaltungsbasierten Charakter der politischen Einheit repräsentiert. Die hierarchische Organisation der Bewegung durch die Partei erlaube und gewährleiste erst die Aufrechterhaltung der politischen Einheit und damit auch der Sozial- und Wirtschaftsordnung (vgl. ebd.: 145). Bezeichnenderweise deckt sich jene hiermit von Schmitt abgelieferte, befürwortende Selbstbeschreibung des politischen Systems im Nationalsozialismus mit der kritischen und ablehnenden Fremdbeschreibung durch Fraenkel (1984) zum „Doppelstaat“: Die Partei bzw. die durch sie hergestellte organisationale Hierarchisierung der Bewegung gewährleistet die Begründung des Maßnahmenstaates, welcher dem Normenstaat (also dem, was Schmitt lediglich als „Staat“ bezeichnet!) gegenübergestellt wird und der die Diktatur stabilisierten soll – und damit das, was wir in dieser Arbeit funktionale, politisierende Entdifferenzierung nennen. Von allen drei Gliedern der politischen Einheit nach Schmitt ist die Bewegung wohl jenes, das sozialstrukturell gesehen als am wirkmächtigsten betrachtet werden kann, auch mit Blick auf das politische Verhältnis zum Rechtssystem, welches folglich aus dieser Sichtweise heraus als „Justizorganisation“ auch nur noch ein Instrument der Bewegung bzw. der Partei bzw. des Führers – also: des Politischen – ist.

Eine ähnliche Stoßrichtung verfolgte der kaum weniger prominente NS-Staatsrechtler Ernst Forsthoff, der 1925 bei Carl Schmitt promoviert hatte, in seinem Buch „Der totale Staat“ (vgl. Forsthoff 1933), welche Fijalkowski als in den meisten Zügen gleichartig und sogar als noch konsequenter formuliert bewertet (vgl. Fijalkowski 1958: 143, Fn. 522). Auch Forsthoff wendet sich in seinem staatsrechtlich kaum weniger einflussreichen Werk gegen Individualismus, Liberalismus und Entstaatlichung bzw. Entpolitisierung und tritt für eine autokratische und autoritäre Staatsordnung ein (vgl. Fijalkowski 1958: 143, Fn. 522), räumte dabei aber dem Staat mehr Gewicht ein als Schmitt, was bei führenden Nationalsozialisten wie Alfred Rosenberg und Roland Freisler als „Etatismus“ teils auf Kritik stieß, weswegen er seine Haltung für die zweite Auflage seines Buches 1934 im Sinne der Kritiker korrigierte, die Einheit von Staat und Partei bekräftigte und auch die Liquidierung der SA-Führung im selben Jahr verteidigte (vgl. Meinel 2011: 87-91). Diese rechtstheoretische „Kurskorrektur“ Forsthoffs ist durchaus ein weiteres Indiz dafür, wie sehr sich die zuvor und zeitgleich von Schmitt formulierte Doktrin allmählich durchgesetzt hatte und eine Art Konformitätsdruck der nationalsozialistisch politisierten Rechts- und Staatstheorie schuf, dem sich auch andere führende Staatsrechtler wie Forsthoff, die auch zuvor schon kaum als „Regimegegner“ hatten gelten können, nicht entziehen konnten. Die Reflexionstheorie des Rechtssystems sah eine von der Partei (bzw. dem Maßnahmenstaat) getragene politisierende Entdifferenzierung vor – und dies gewissermaßen dogmatisch und für das System verpflichtend.

Inspiration entfaltete Schmitts Werk auch bei führenden NS-Juristen wie u. a. Karl Larenz, welcher als wichtigster NS-Theoretiker im Zivilrecht galt (vgl. Klee 2005: 358) und der sogenannten Kieler Schule zuzurechnen war, die die rechtswissenschaftliche Fakultät an der Universität Kiel in eine nationalsozialistische „Stoßtrupp-Fakultät“ transformierte und in deren Rahmen die „Kitzeberger Lager junger Rechtslehrer“ stattfanden, die ihrerseits die Herausbildung einer juristischen NS-Denkschule forcierten und junge Rechtsdozenten in Vorträgen und allerlei jugendlagerähnlichen Abläufen entsprechend indoktrinierten (vgl. Rüthers 1988: 57f.). Larenz tat sich insbesondere durch die Einbringung eines „völkischen Rechtsdenkens“ hervor, welches er aus Schmitts „konkretem Ordnungsdenken“ ableitete, nach welchem die Rechtswissenschaft sich von abstrakten und allgemeinen Begriffen, wie sie mit der liberal-demokratischen Auslegung dieser assoziiert sind, lösen solle (vgl. ebd.: 58f.). Larenz schrieb auch das Vorwort zum Grundlagenwerk der Kieler Schule, „Grundfragen der neuen Rechtswissenschaft“, dessen Mitherausgeber er zugleich war (vgl. Dahm et al. 1935). In diesem gab er die programmatische Richtlinie vor, der sich die Rechtswissenschaft im Nationalsozialismus zu stellen habe – die Rechtswissenschaft müsse gewissermaßen von Grund auf neu geschaffen und aufgebaut (und nicht lediglich „angepasst“) werden (vgl. ebd.: 9).

Die Kieler Schule umfasste ein Personaltableau, dem weitere der einflussreichsten Juristen des Dritten Reiches zugerechnet werden können. Dazu zählte neben Larenz noch ein weiterer, hoch einflussreicher NS-Staatsrechtler und „Kronjurist des Dritten Reiches“, nämlich der Schmitt-Schüler Ernst Rudolf Huber. Huber widmete sich insbesondere auch der Frage der Freiheitsrechte des Individuums, welche er als ein überkommenes Relikt des liberalen Regierungssystems ansah: „Insbesondere die Freiheitsrechte des Individuums (…) sind mit dem Prinzip des völkischen Rechts nicht vereinbar. Es gibt keine persönliche, vorstaatliche und außerstaatliche Freiheit des Einzelnen, die vom Staat zu respektieren wäre“ (Huber 1937: 213). In seinem weiteren Wirken wurde Schmitts Einfluss insofern erkennbar, als dass er darin rechtstheoretisch direkt an dessen Aufsatz „Der Führer schützt das Recht“ (vgl. Schmitt 1934) anschloss: „Das lebendige völkische Recht wird im Volke in erster Linie durch den Führer verwirklicht, und der rechtsprechende Richter des neuen Reiches ist notwendig dem Führerwillen, der eben Ausdruck des höchsten Rechts ist, untergeordnet“ (Huber 1939: 278f.). Auch bei Huber rekurriert das Recht also nicht mehr auf Recht, sondern direkt auf den – übergeordneten – politischen Willen, der vom Führer ausgeht. Eine Autonomie des Rechts bzw. von dessen Zentrum, der Rechtsprechung, besteht nicht mehr.

Ebenfalls aus dem Kontext der Kieler Schule kam der auf Verwaltungsrecht spezialisierte Theodor Maunz, der nach dem Krieg bemerkenswerterweise als führender Verfassungsrechtler sowie als bayerischer CSU-Kultusminister Karriere machte, bis er wegen seiner Publikationen in der Zeit des Nationalsozialismus unter Druck geriet und 1964, auf Betreiben vor allem der FDP-Politikerin Hildegard Hamm-Brücher, von seinem politischen Amt zurücktrat (vgl. Spiegel 1964). Bereits kurz nach Machtübernahme der Nationalsozialisten wandte er sich gegen die liberale Rechtsstaatsauffassung, nach der das Individuum gegen Maßnahmen des Staates klagen könne, und proklamierte das Ende dieses Rechts im NS-Staat; zugunsten des politischen Führers, hinter dem alle anderen Rechtsgebilde zurückzutreten hätten – die Verwaltungsrechtspflege dürfe niemals Entscheidungen des Führers hemmen oder erschweren und richterliche Tätigkeit auf dem Gebiet des Verwaltungsrechts sei unmöglich, wenn sie der Bedeutung des Rechtsgebildes des politischen Führers widerspreche (vgl. Maunz 1934: 48; 55). Aus dieser Sichtweise heraus, die sich nicht nur der Gesetzgebung widmet, sondern dezidiert das Zentrum des Rechtssystems, also die Rechtsprechung dem politischen Diktat und Primat unterstellt, war auch die liberale Gewaltenteilung nicht mehr länger legitim: „Mit der Gewinnung eines einzigen Willens- und Handlungsträgers der Volksordnung ist die Trennung und Hemmung der Gewalten überwunden (…). Innerhalb der Volksordnung aber sind die Gewalten vereinigt in der Person des Führers; sie sind damit zu einer echten Gesamtgewalt, der Führergewalt geworden“ (Maunz 1937: 42).

Die „Führergewalt“ stand stellvertretend für die Politisierung der Judikative und damit des Rechts, ebenso wie auch die strukturelle, organisationale Entdifferenzierung zwischen Legislative und Exekutive innerhalb des politischen Systems. Damit stand auch Maunz ganz in der Tradition Carl Schmitts – ebenso wie auch der Strafrechtler – und ebenfalls der Kieler Schule zuzurechnende – Heinrich Henkel, der in seinem Buch über die Unabhängigkeit des Richters erklärte: „Die Unabhängigkeit des Richters im nationalsozialistischen Staat ist kein Frei-im-Raum-Schweben, sondern Selbständigkeit in der Bindung an die leitenden Grundsätze des völkischen Führerstaates“ (Henkel 1934: 21). Ein Frei-im-Raum-Schweben ist die Unabhängigkeit des Richters zweifellos auch im liberal-demokratischen Staatswesen nicht – hier ist er immerhin an die Verfassung und an geltendes Recht gebunden. Eben jene Bindung wurde jedoch somit abgelöst durch die Bindung an nationalsozialistische, d. h. also explizit politische Grundsätze (und eben nicht: Verfassung oder Gesetze). Diese Ansicht teilte auch Heinz Hildebrandt, welcher zur richterlichen Urteilsfindung erklärte: Es „entscheidet der mutmaßliche Wille des heutigen Gesetzgebers. In diesen Fällen ‚greift der Richter in die eigene Brust‘, aber nur um im eigenen Ich das Gewissen seines Volkes abzuhören. Eine Aufgabe, die nur der volksverbundene Richter erfüllen kann“ (Hildebrandt 1935: 88; Hervorhebungen entfernt). Der Richter sollte, mit anderen Worten, in der Rechtsprechungspraxis einzig und allein auf die politische Leitunterscheidung rekurrieren – selbst, wenn diese nur „mutmaßlich“ und nicht auf einer formalrechtlichen Grundlage fassbar war. Rechtliche Operationen basierten somit mitunter auf intuitivem Empfinden.

Dass die Unabhängigkeit des Richters rein formal weder in diesen Schriften noch danach angetastet wurde (vgl. Schier 1961: 30f.), zeigt allerdings eine gewisse Scheu der nationalsozialistischen Führung wie auch der NS-Rechtstheorie, das Programm zur politisierenden Entdifferenzierung des Rechts allzu offensichtlich, brachial und direktiv zu vollziehen. Formal-semantisch blieb vieles beim Alten, wie bereits das oben genannte Zitat zeigt – materiell und faktisch erfolgte aber eine Unterwerfung unter das politische Primat, wie daraus auch herauszulesen ist.

Schmitts Wirken hatte innerhalb der rechtswissenschaftlichen Eliten des Dritten Reiches allerdings nicht nur Anhänger. Der später nicht weniger prominente Verwaltungs- und Staatsrechtler Reinhard Höhn etwa, welcher im Dritten Reich im Reichssicherheitshauptamt Karriere machte, nach 1945 eine Management-Schule eröffnete und das „Harzburger Modell“ der Unternehmensführung schuf (vgl. Rüthers 1988: 102), forcierte gemeinsam mit dem SS-Juristen Werner Best 1936 das Karriereende Carl Schmitts (vgl. ebd.: 128), dem beide vorwarfen, in seiner Theorie das völkische Denken zu vernachlässigen (vgl. Herbert 1996: 274; 601). Hier dürfte sich eine für derlei Konstellationen typische Dynamik der Rivalität gezeigt haben, die aber indirekt die machtvolle Wirkung des nationalsozialistischen Grundkonsenses aufzeigt – ein Phänomen, das sich in anderen autokratischen Systemen immer wieder in der einen oder anderen Form wiederfinden lässt: Man versuchte sich gegenseitig in seiner Treue zur herrschenden Ideologie zu übertreffen, währenddessen man dem jeweiligen Rivalen vorwarf, dieser nicht ganz so treu zu sein wie man selbst. Allerdings: In der Tat war Schmitts Theoriegebäude „etatistischer“ als nachfolgende Modelle und bot daher im Rahmen des sich immer weiter entdifferenzierenden, politisierenden und dadurch auch politisch radikalisierenden Systemverhältnisses zwischen Politik und Recht irgendwann ein leichtes Opfer für die radikaler eingestellten Juristen aus dem Umfeld der SS.

Und auch der einflussreiche Berliner Professor Karl August Eckhardt, seines Zeichens selbst Förderer der Kieler Schule und Leiter des „Kitzeberger Lagers“, wurde zum entschiedenen Schmitt-Kritiker und warf diesem Opportunismus sowie den Versuch vor, reaktionäre und konservative Kräfte in NS-Rechtsorganisationen zu stärken, die sich gegen das neue nationalsozialistische Rechtsdenken richteten (vgl. Rüthers 1988: 127).
 

Werner Best wiederum, prominent geworden als Stellvertreter Reinhard Heydrichs in der Zentrale der Gestapo (vgl. Dams / Stolle 2017: 50f.) und nach dem Krieg als juristischer Berater angeklagter Beamter der Sicherheitspolizei und des SD tätig (vgl. Kwiet 2003: 132), bemühte sich in mehreren sehr einflussreichen Arbeiten um eine rechtstheoretische Legitimierung des nationalsozialistischen Polizeistaates. Sein nach eindeutig politischen Kriterien ausgedehnter Rechtsbegriff wurde zum Türöffner für den direkten Zugriff durch eben dieses politische System auf das Recht: „Nach völkischer Rechtsauffassung ist Recht jede Regel, nach der sich das Zusammenwirken ‚Organe‘ – Einrichtungen und Einzelmenschen – vollzieht und die von der Führung gesetzt oder gebilligt ist. (…) Der Wille der Führung, gleich in welcher Form er zum Ausdruck kommt – ob durch Gesetz, Verordnung, Erlaß, Einzelbefehl, Gesamtauftrag, Organisations- und Zuständigkeitsregelung usw. – schafft Recht und ändert bisher geltendes Recht ab“ (Best 1940: 15). Im Zuge dieser polizeirechtlichen Auslegung wurde Recht letztlich zu einem Synonym für den gesetzten politischen Willen – nicht mehr und nicht weniger. Lediglich die verbindliche Durchsetzung, die kollektiv bindende Setzung eben dieses politischen Willens konnte so noch halbwegs als ein Abgrenzungsmerkmal des Rechts etwa gegenüber der reinen politischen Diskussion und gegenüber noch unverbindlichen Abwägungsprozessen sowie etwa der politischen Propaganda (mit Luhmann gesprochen: der Peripherie des politischen Systems) verstanden werden. Was aber im politischen Zentrum kommuniziert wurde – also: kollektiv verbindlich entschieden wurde –, das war für Best letzten Endes gleichbedeutend mit Recht. Für das Polizeirecht formulierte Best: „Solange die ‚Polizei‘ diesen Willen der Führung vollzieht, handelt sie rechtmäßig; wird der Wille der Führung übertreten, so handelt nicht mehr die ‚Polizei‘, sondern begeht ein Angehöriger der Polizei ein Dienstvergehen“ (ebd.: 20).

An diesem Punkt wird die Radikalisierung des Entdifferenzierungsprogramms, welches von dem SS-Juristen ausging, gegenüber der Theorie Schmitts deutlich: Für letztere war es immer noch dem politisch hergestellten Ausnahmezustand vorbehalten, im Zweifel – dann aber auch schonungslos – politisierend entdifferenzieren zu können. Bei Best hingegen ist diese Politisierung bereits schlichtweg eine Selbstverständlichkeit. Man könnte auch sagen: Bei Schmitt war die übergeordnete Freund-Feind-Unterscheidung noch ein Metacode – bei Best hingegen war sie der neue Code des Rechts. Hier und auch mit dem Einflussverlust Schmitts durch die SS-Intrige 1936, im Zuge derer radikalere Akteure wie Best und Höhn in den Vordergrund traten, zeigt sich das schrittweise erfolgende, prozedurale Voranschreiten der funktionalen Entdifferenzierung von Politik und Recht, die mit Beginn des Zweiten Weltkrieges nochmal spürbar zunahm. Bests oben zitierte Publikation aus dem Jahre 1940 passte hier in den Trend bzw. trieb diesen weiter voran.

Darin ging er sogar so weit, dass selbst „ohne förmliche Aufhebung oder Abänderung der einzelnen älteren Gesetze (…) alle abweichenden rechtlichen Bestimmungen als im Sinne der neuen Ordnung abgeändert gelten“ (ebd.: 19). Mit anderen Worten: Im Gegensatz zu jener Einschätzung, die Winkler (2005) als Indizien für seine These, die funktionale Differenzierung von Politik und Recht sei im Dritten Reich gewahrt worden, anführt – nämlich, dass es weiterhin rechtlicher Anschlussfähigkeit von tiefgreifenden, die Diktatur absichernden politischen Maßnahmen bedurft hätte (vgl. Winkler 2005: 3) – wurde selbst eben jener Bedarf spätestens 1940 von einem führenden SS-Rechtsdogmatiker schlicht verneint! Diese Einschätzung beruht freilich auf einer Prämisse, die bereits Schmitt in seiner Theorie vorbereitet hatte, nämlich der Annahme, dass der Führerwille über allem Recht stehe und dieses determinieren würde. In dieser weiteren Radikalisierung der Entdifferenzierung liegt insofern ein, von dieser Prämisse her gesehen, konsequenter Schritt, da er selbst die bisher, vor 1939 von der NS-Führung gesehene Notwendigkeit der Herstellung rechtlich-formalisierter Anschlussfähigkeit verneint und dem Politischen sogar dann ein Primat über das Recht einräumt, wenn noch gar kein intersystemischer, politisch formal beschlossener Rechtssetzungsvorgang eingetreten ist.

Damit wurde letztlich die Grundlage geschaffen für den Holocaust selbst, im Falle dessen eine rechtliche Formalisierung, wie man sie noch bei den vorangegangenen Exklusionsmaßnahmen (etwa in Form der Nürnberger Rassegesetze) vorgenommen hatte, gar nicht mehr versucht worden war. Auch die sogenannte „wilde Euthanasie“ an Behinderten, die zwischen 1941 und 1945 im Gegensatz zu den vorangegangenen Euthanasie-Aktionen informell und ohne rechtliche Formalisierung stattfand (vgl. Mattner 2000: 74), lässt sich in diese Entwicklung einer zugenommenen Entdifferenzierung im Zuge auch kriegsgesellschaftlicher Dynamiken einordnen. Bests Arbeit war die rechtstheoretische Begleitung und Unterfütterung dieser kriegsgesellschaftlich verschärften Entdifferenzierung, für die selbst Schmitts Theorie mittlerweile zu „lasch“ geworden war. Die Rechtsgrundlage für diese Sichtweise sah Best freilich bereits in der Reichstagsbrandverordnung: „In dem Auftrag, alle staatsgefährdenden Bestrebungen zu bekämpfen, liegt zugleich die Ermächtigung, alle zu diesem Zweck erforderlichen Mittel anzuwenden, soweit nicht rechtliche Schranken entgegenstehen. Daß solche Schranken nach der Verordnung (…) vom 28. Februar 1933 und nach der Umstellung von der liberalen auf die nationalsozialistische Staats- und Rechtsauffassung nicht mehr bestehen, ist bereits dargelegt“ (Best 1937; zitiert nach Fraenkel 1984: 52).

Einer der prominentesten, wohlgemerkt dabei selbst innerhalb des Nationalsozialismus verorteten Kritiker von Schmitts Schriften war der Staats- und Verwaltungsrechtler und Hochschullehrer Otto Koellreutter, der innerhalb der staatsrechtlichen Auseinandersetzungen im Dritten Reich einer der mächtigsten Rivalen und Diskussionsgegner Schmitts war und in teils massiver Form gegen ihn intrigierte (vgl. Rüthers 1988: 126f.). Auch Koellreutter warf Schmitt ein a-völkisches, reines Staatsdenken vor, ebenso wie den Versuch, „die liberalen Rechtspositionen aus dem Zusammenbruch des Parteienstaates zu retten“ (Koellreutter 1931; zitiert nach Fijalkowski 1958: 167, Fn. 680) und dessen Begriff des Politischen, welcher noch zu formal und im nationalsozialistisch-ideologischen Sinne zu unerfüllt sei (vgl. Fijalkowski 1958: 167, Fn. 680). Beim ersten Vorwurf blies Koellreutter ins gleiche Horn wie Reinhard Höhn und Werner Best (s. o.); der zweite Vorwurf dürfte angesichts von Schmitts massiver Liberalismus-Kritik und auch seiner Schrift „Staat, Bewegung, Volk“ (vgl. Schmitt 1933), in der der Staat letztlich zum Instrument der (völkischen) Bewegung gemacht wird, ins Leere laufen. Viele der Attacken Koellreutters, Höhns und Eckhardts müssen wohl letztlich eher als Symptome persönlicher Fehden bzw. karrierezentrierter Rivalitäten bewertet werden denn als tatsächliche, tiefgreifende rechtstheoretische Auseinandersetzungen.

Allerdings: Die Bewertung, dass Schmitts Begriff des Politischen, welcher ja bereits vor 1933 ausgearbeitet wurde, noch keine nationalsozialistische Bezugnahme enthält – und gerade daher aber auch als über den Nationalsozialismus weit hinausgehende politische Theorie mit höherem Abstraktionsniveau gelesen werden kann – ist zweifellos korrekt (vgl. Schmitt 2015). Nichtsdestotrotz lässt sich die Chronologie von Schmitts Werk vor und nach 1933 durchaus als relativ konsistenten Weg vom Theoretisch-Abstrakten ins Politisch-Konkrete beschreiben, die entscheidende und in den 30er Jahren bleibende ideologische Wegmarken zur Fundierung der nationalsozialistischen Staatsdoktrin setzte, was seinen Ansatz zur dominanten Reflexionstheorie des Rechtssystems im Nationalsozialismus machte. Eine weitere dieser Wegmarken war die rechtstheoretische Ausarbeitung des Führerprinzips bzw. des „Führerstaates“.

Für Schmitt war das Führerprinzip als wesentlichste Entscheidungsprämisse des „Führerstaates“ ein notwendigerweise politisches Prinzip, welches der „Führerlosigkeit“, die er dagegen dem Liberalismus attestiert, entgegensteht (vgl. Fijalkowski 1958: 148). Eben diese tritt aus dieser Sichtweise heraus ein durch das gleichberechtigte, funktional differenzierte Nebeneinander von Politik und Recht, etwa in Form des Prinzips der Gewaltenteilung und der richterlichen Unabhängigkeit: „Das Ergebnis ist immer Justiz statt politischer Führung. Ein Prozeßrichter ist aber kein politischer Führer (…). Im entscheidenden politischen Fall bedeutet (…) die Entscheidung durch einen unabhängigen Richter nur die Unterwerfung von Führer und Gefolgsmann unter einen politisch nicht verantwortlichen Nichtführer“ (Schmitt 1933: 40f.). Führung ist also für Schmitt untrennbar mit dem Politischen verbunden, beides bedingt einander – sie ist sozusagen für ihn der politische Kommunikationsmodus. Wo demnach Führerstaatlichkeit bzw. Führerprinzip vorliegt, herrscht somit auch mindestens ein politisches Programm hin zur politisierenden Entdifferenzierung vor.

Der Führungsbegriff bei Schmitt ist derweil durch und durch dezisionistisch, oder, um es mit Fijalkowski zu sagen, tautologisch (vgl. Fijalkowski 1958: 150), da er sich aus sich selbst heraus definiert, nicht mit Kommandieren, Herrschen, Diktieren, Befehlen oder ähnlichen Konzepten zu verwechseln sei (vgl. Schmitt 1933: 41), sondern einen „Begriff unmittelbarer Gegenwart“ (Schmitt 1933: 42) darstelle, der zudem auf der „unbedingte[n] Artgleichheit zwischen Führer und Gefolgschaft“ (ebd.: 42) beruhe. Der Führungsbegriff wird also zusätzlich, ganz im nationalsozialistischen Sinne, rassistisch definiert; der NS-ideologischen Freund-Feind-Unterscheidung folgend, welche die Freunde bzw. die Volksgenossen in die Volksgemeinschaft und damit die entscheidende politische Einheit inkludiert und alle Feinde bzw. alles „Fremde“ aus dieser exkludiert. An der Publikation „Die Freiheitsidee des Politischen“ von Hermann Flickenschild aus dem Jahre 1940 zeigt sich dabei zusätzlich die Wirkmacht von Schmitts Theorie im Rahmen der NS-Ideologie: In dieser ergänzt der Autor Schmitts (ja noch vor der NS-Machtergreifung ausgearbeiteten) Begriff des Politischen bzw. die diesen ausmachende Differenzierung von Freund und Feind durch ein explizit rassistisches Verständnis, wonach Feindschaft dezidiert als „Artfeindschaft“ zu verstehen sei (vgl. Fijalkowski 1958: 150, Fn. 580). In der Folge jedenfalls gelte es, das Führerprinzip nicht nur in Staat und Bewegung, sondern auch in der Selbstverwaltung des Volkes durchzusetzen – also in allen drei Teilbereichen der politischen Einheit nach Schmitt (vgl. Schmitt 1933: 33; Fijalkowski 1958: 152).



Literatur

Best, Werner (1940). Die deutsche Polizei. Forschungen zum Staats- und Verwaltungsrecht, Bd. 5. Darmstadt: L. C. Wittich.

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Dams, Carsten / Stolle, Michael (2017). Die Gestapo. Herrschaft und Terror im Dritten Reich (4., aktualisierte Aufl.). München: C. H. Beck.

Fijalkowski, Jürgen (1958). Die Wendung zum Führerstaat. Ideologische Komponenten in der politischen Philosophie Carl Schmitts. Köln / Opladen: Westdeutscher Verlag.

Forsthoff, Ernst (1933). Der totale Staat. Hamburg: Hanseatische Verlagsanstalt.

Fraenkel, Ernst (1984). Der Doppelstaat. Recht und Justiz im „Dritten Reich“. Frankfurt a. M.: Fischer.

Henkel, Heinrich (1934). Die Unabhängigkeit des Richters in ihrem neuen Sinngehalt. Hamburg: Hanseatische Verlagsanstalt.

Herbert, Ulrich (1996). Best. Biographische Studien über Radikalismus, Weltanschauung und Vernunft. 1903-1989 (3. Aufl.). Bonn: Dietz.

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