Staats- und Verwaltungsrecht im Nationalsozialismus

Aufgrund des fließenden Übergangs, den man in der Empirie zwischen Politik bzw. Staat einerseits und Recht andererseits vorfindet, scheint es sinnvoll, an dieser Stelle zunächst die Peripherie des Rechtssystems in den Blick zu nehmen, welche – jedenfalls in funktional differenzierten Gesellschaften – dem politischen Prozedere in der Regel zumindest zeitlich und institutionell gesehen näher steht, da sie die legislativen Vorgänge bzw. die Gesetzgebung beinhaltet, die in liberal-demokratischen Regierungssystemen vom Parlament bzw. von mehreren Parlamenten ausgeht. Hier geht es nun insbesondere auch um jene Veränderungen, die im Fortgang des Dritten Reiches im Staats- und Verwaltungsrecht eintraten.

Im Zuge der Beseitigung der Gewaltenteilung infolge des Ermächtigungsgesetzes der Nationalsozialisten im Jahre 1933 ergibt sich hier mit Blick auf das (u. a.) dadurch entdifferenzierte und politisierte Rechtssystem im Dritten Reich eine neue Systemstruktur. Der Reichstag als Gesetzgebungsorgan der Weimarer Republik war zwar nicht abgeschafft, aber faktisch entmachtet, da die Gesetzgebung mit dem Gesetz auf die Reichsregierung und damit auf ein bisheriges reines Exekutivorgan übergegangen war. Im Kontext der Transformation hin zu einem Führerstaat bzw. zum Führerprinzip als Grundlage einer jeden politischen Entscheidung war dies die logische Konsequenz: Aus dem Reichskanzler, dem Chef der ausführenden Staatsgewalt, wurde der „Führer“, der fortan nicht nur im politischen Zentrum und in der politischen Peripherie, sondern auch in der bisherigen Judikative bzw. im rechtlichen Zentrum (als „oberster Gerichtsherr“) und eben in der rechtlichen Peripherie als oberster Gesetzgeber in Form der Rolle als Chef der (nun legislativ ermächtigten) Reichsregierung operierte. In der sozialen Rolle des Führers wie auch in der Person Hitlers, welche untrennbar mit der ersteren Rolle verbunden war, manifestierte sich also die funktionale Entdifferenzierung zwischen Politik und Recht in einer systemstrukturellen, auf der personalen Mikro-Ebene beobachtbaren und erlebbaren Form. Diese Symbolhaftigkeit spiegelte den Wandel von der bloßen Gesellschaft im Sinne Tönnies‘ (1926) hin zur politischen Volksgemeinschaft im nationalsozialistischen Sinne wider. Der „Führer“ war als solcher sowohl mikrosoziologisch das Ergebnis als auch makrosoziologisch das Symbol der erfolgten und in den Jahren ab 1933 weiter erfolgenden und fortschreitenden Entdifferenzierung. Es ist daher durchaus nicht falsch, ihn selbst als ein soziologisches Indiz für die Richtigkeit der Theorie der Entdifferenzierung anzusehen, zumal auch seine ihm übertragenen legislativen, exekutiven und judikativen Kompetenzen nicht einmal formal in verschiedene soziale Rollen aufgegliedert worden waren, wie man dies angesichts von „differenzierungsbejahenden“ Diagnosen wie der Winklers (2005) zunächst vielleicht hätte erwarten können: Hitler war eben nicht formal zugleich Reichskanzler, Reichstagspräsident und Gerichtspräsident, sondern schlicht „der Führer“, die alles zusammen wie selbstverständlich umfasste und nicht einmal mehr semantisch trennte; lediglich das Amt des Reichskanzlers existierte noch „für sich“, verlor aber angesichts der Bezeichnung „Führer“ schnell an Relevanz, wie ein eher unliebsames Überbleibsel als Weimarer Zeiten, zumal auch das Amt des Reichskanzlers und das des Reichspräsidenten nach Hindenburgs Tod am 2. August 1934 von Hitler in Personalunion übernommen und dadurch ebenfalls unter dem Label des „Führers“ entdifferenziert wurden (zuvor formalisiert durch das „Gesetz über das Staatsoberhaupt des Deutschen Reichs“ vom 1. August 1934). Der Begriff und das Konzept des „Führers“ ist symbolhaft und buchstäblich gleichbedeutend mit Entdifferenzierung, sowohl systemstrukturell und auf der sozialen Rollenebene als auch auf der Ebene des Verhältnisses zweier Funktionssysteme zueinander, die unter seine Führung gestellt werden.

Dies drückte sich auch in der Veränderung des Fahneneids der Reichswehr nach dem Tod Hindenburgs und der Schaffung von Hitlers neuem politischem Doppelamt aus: Schworen die Soldaten ab 1919 noch der Weimarer Reichsverfassung und ab 1933 noch „Volk und Vaterland“ ihre Treue, so galt ihr Eid nun „dem Führer des Deutschen Reiches und Volkes, Adolf Hitler“ (vgl. Spiegel 1969). Die die funktionale Differenzierung primär gewährleistende strukturelle Kopplung von Politik und Recht, die Reichsverfassung, wurde als Referenzobjekt des Eides ersetzt durch das Symbol, den obersten politischen Bezugspunkt und den mächtigsten „Motor“ funktionaler Entdifferenzierung. Die Änderung der Eidesformel für eine der mächtigsten äußeren, aber faktisch auch inneren Exekutivorganisationen des damaligen deutschen Staates drückt die sozialstrukturellen Veränderungen quasi symbolhaft aus – das Kommunikationsmedium des Systems wurde in seinem Sinngehalt auf Entdifferenzierung umgestellt. Und nicht nur die Änderung selbst ist entscheidend – denn selbst der der Änderung zugrundeliegende formal-politische Entscheidungsvorgang ist ein Indikator: So erfolgte diese nicht durch ein Gesetz, sondern einen schlichten ministeriellen Befehl des Reichswehrministers Werner von Blomberg. Wo funktionale, politisierende Entdifferenzierung vollzogen wird, da wird sie eben oft genug auch auf eine Weise vollzogen, die die bereits vorhandenen entdifferenzierten Strukturen selbst nutzt und in sich selbst widerspiegelt: Wo das Primat des Politischen herrscht, braucht es selbst für gravierende politische Vorgänge nicht zwingend mehr ein Gesetz – mitunter reicht die bloße Verordnung, der bloße Erlass, ja sogar der bloße mündliche Befehl aus.

Schmitt wiederum begleitete auch die Aushebelung der Gewaltenteilung mit seinen rechtstheoretischen und staatsrechtlichen Publikationen. Diese habe ihm gemäß zur Folge, dass „die Regierung ein echtes formelles Gesetzgebungsrecht hat (…), daß ferner alle Gesetzesinitiative grundsätzlich Sache der Regierung ist“ (Schmitt 1933: 10). Diese Entwicklung sah Schmitt letztlich als Folge einer allgemeinen, nicht nur in Deutschland, sondern auch anderswo um sich greifenden Entwicklung, im Zuge derer fast alle Staaten „vereinfachte“ und schnellere Verfahren nutzen würden, um Anordnungen und Maßnahmen zu erlassen (vgl. Fijalkowski 1958: 155f.). Er sah darin nicht weniger als die Überwindung der Verfassungsbegriffe von Locke und Montesquieu, bei gleichzeitigem Anschließen an die „vorkonstitutionalistische Überlieferung“ (Schmitt 1936; zitiert nach Fijalkowski 1958: 157) und an Thomas und Aristoteles (vgl. Fijalkowski 1958: 157), also an vormodernes Denken bzw. an eine politische Theorie, die vor der funktionalen Differenzierung der modernen Gesellschaft ihre Wirkung entfaltete. Denkt man diese Herleitung weiter und betrachtet man zudem Schmitts positives Rekurrieren auf entsprechende Denker in früheren Schriften (vgl. bspw. Schmitt 2015), so ist es durchaus plausibel, das politische Programm zur funktionalen Entdifferenzierung im Dritten Reich als einen Versuch zu betrachten, frühere, vormoderne Gesellschaftsstrukturen wiederherzustellen, wenn auch in einer anderen politischen Form. Der Nationalsozialismus war in seiner Substanz, wie auch die Konservative Revolution zu Zeiten der Weimarer Republik, eine – bewusst – antimoderne soziale Bewegung, auch in soziologischer Hinsicht.

Mit diesem „neuen alten“ Verständnis von Regierung, Politik und Gesetzgebung ging folgerichtig auch eine teils massiv gewandelte Auffassung über die Bedeutung des Gesetzes selbst einher, was Fijalkowski als „Instrumentalisierung der Legalität“ (Fijalkowski 1958: 158) beschreibt. Während das Gesetz im Rahmen im liberal-demokratischen Parlamentarismus, entsprechend der Autonomie des Rechtssystems in der funktional differenzierten Gesellschaft, einen Eigenwert zugesprochen bekommt und seine Antastbarkeit durch das politische System unter dem hohen Vorbehalt der letzteres eingrenzenden Verfassung steht, während diese dem Gesetz einen Vorrang und einen Vorbehalt sowie dem Bürger die Gleichheit vor dem Gesetz zusichert und während für die Verwaltungen der Grundsatz der Gesetzmäßigkeit, also die Bindung an das Recht gilt, so werden diese Grundsätze im Führerstaat grundlegend verändert bzw. beseitigt (vgl. Fijalkowski 1958: 159): „‘Vorrang des Gesetzes‘ vor allen anderen Staatstätigkeiten in seinem rechtsstaatlichen Sinne entfällt jetzt und verwandelt sich, so offenbart nun die verfassungspolitische Konstruktion Carl Schmitts, in den Vorrang der substantielles Recht aus Artgleichheit beschwörenden politischen Entscheidungen der politischen Führung“ (ebd.: 159; Hervorhebungen F. S.). Mit anderen Worten: Es gilt das Primat des Politischen – das Primat oder auch nur die Autonomie des Rechts (ersteres wäre eine Art Fremdbeschreibung des Rechts durch das politische System im liberal-demokratischen Staat; letzteres die soziologische, systemtheoretische Beobachtung zweiter Ordnung) ist abgeschafft.

Durch diesen Vorgang tritt eine weitere Form der strukturellen, also auch inner-systemischen Entdifferenzierung ein, und zwar nicht nur, wie oben am Beispiel des „Führers“ gezeigt, im Bereich der sozialen Rollen, sondern auch in der Form politischer und rechtlicher organisationaler Entscheidungskommunikation. Denn: Der Unterschied zwischen Gesetz einerseits und reinen Exekutiv- und Verwaltungsakten wie Verordnungen, Erlassen etc. wird damit letztlich verwischt. Man kann sagen: „Gesetz wird (…) zum Führerbefehl bzw. zur bloßen Funktionsnorm des Behördenapparats“ (ebd.: 158), da die grundlegende Frage, „was substantielles Recht und konkrete Gerechtigkeit ist, (…) im neuen Staat durch die politischen Freund-Feind-Entscheidungen der Führung einer Artangleichungen herbeiführenden ‚staat- und volktragenden Bewegung‘ bestimmt [wird]“ (ebd.: 158). Die Bewegung steht demnach an der Spitze der politischen Einheit und determiniert Staat und Volk; Gesetzgebung und Gesetzesvollzug sind letztlich nur noch durch die zeitliche Differenz ihres Geschehens unterschiedliche politische Akte. Das Gesetz hat keinen Eigenwert mehr, ist nur noch reines Instrument des Politischen. Eine Bindung der Behörden an das Gesetz entfällt; sie sind, wie das Gesetz selbst, ebenso nur noch ein politisches Instrument des „Führerwillens“ und nur noch an eben diesen gebunden (vgl. ebd.: 159). Es gilt ein „Vorbehalt des Führerbefehls, auf Grund der Treuepflichten seines Volkes nämlich, alles verlangen zu können bzw. auf Grund der Artgleichheit alles Artungleiche, jeden Kritiker oder Opponenten als Volksfeind beseitigen zu können. ‚Gleichheit vor dem Gesetz‘ wird zur Gleichheit vor dem Vorbehalt, daß die politische Führung es für notwendig erachtet, den legalen Funktionsmodus des instrumentalisierten Staates zu durchbrechen“ (ebd.: 159).

In eben jenem Vorbehalt zeigt sich erneut das Schmittsche Konzept des Ausnahmezustandes, wonach es eben durchaus eine Art „legalistische Routine“ des Staates gibt, in dem zwar, systemtheoretisch gesprochen, ein entdifferenziertes Systemverhältnis zwischen Politik und Recht besteht, aber nicht zwingend ständig politisch „durchinterveniert“ oder direkt gesteuert wird, da es in Zeiten der Routine eben gar nicht immer nötig ist, um ein stabiles Fortführen der Diktatur zu gewährleisten – den routinierten Rest erledigen die Selbststeuerung durch den gesellschaftlichen NS-Grundkonsens und die Kontextsteuerung (vgl. Herbst 2005). Der „legale Funktionsmodus des instrumentalisierten Staates“ muss nicht zwingend ständig durchbrochen werden, aber es gilt eben der ständige politische Vorbehalt, es jederzeit tun zu können, wenn die Führung es für nötig erachtet – der politische Metacode. Dies begründet das politische Primat, das sich in Schmitts wohl berühmtesten Satz ausdrückt: „Souverän ist, wer über den Ausnahmezustand entscheidet“ (Schmitt 2015: 13).

Der oben genannte „Vorbehalt des Führerbefehls“ führte faktisch zum Instrument des „Führererlasses“ (auch als „Führerbefehl“ bezeichnet), welcher zum zentralen politischen Machtmittel Hitlers wurde, mittels dessen neues Recht gesetzt und bestehendes Recht verändert werden konnte. Durch den Bedeutungsverlust, den die Institution des Gesetzes (in Abgrenzung zu Verwaltungsakten) im Nationalsozialismus erfuhr, indem dieses infolge des Ermächtigungsgesetzes ebenso von der Reichsregierung – also von Hitler – beschlossen werden konnte, gewann im Fortgang des Dritten Reiches das Instrument des Führererlasses immer weiter an Relevanz. Auch dies wurde später von führenden NS-Rechtswissenschaftlern reflexionstheoretisch gerechtfertigt – in diesem Fall vom SS-Juristen Werner Best: „Da das Gesetz ebenso wie die Rechtsverordnung, die Verwaltungsverordnung, eine Dienstanweisung oder eine Einzelanordnung letztenendes Führerbefehl ist, kann dem Gesetz kein Vorzug mehr zuerkannt werden“ (Best 1938; zitiert nach Herbert 1996: 179). Best negierte vor diesem Hintergrund jede Unterscheidung „zwischen stärkeren und schwächeren Normen, Verfassungsrecht und gewöhnlichem Recht, zwischen Gesetzen, Verordnungen und Erlassen, zwischen öffentlichem und Privat-Recht“ (Moll 1997: 21). Letztlich ließ sich eben alles auf den Führer zurückführen und war aus der nationalsozialistischen Sichtweise heraus damit letzten Endes mindestens in gleicher Weise relevant (vgl. Moll 1997: 21). Dies galt ausdrücklich auch im Falle „formloser Führerbefehle“, welche laut Heinz Hildebrandt dem erklärten Recht im Zweifel vorgingen (vgl. Hildebrandt 1935: 47).

Auch der oben bereits angeführte Theodor Maunz postulierte diese Ablösung des Primats der Gesetzmäßigkeit zugunsten des „Führerwillens“ ausdrücklich für den Bereich des Polizeiverwaltungsrechts (vgl. Maunz 1943). Für den Schmitt-Schüler, NS-Juristen und späteren bundesrepublikanischen Verfassungsrechtler Werner Weber war der Führererlass gar eine Rechtsform, welche faktisch allen anderen Arten von Rechtsnormen übergeordnet war, da sie unmittelbar vom Führer kam: „Das Gewicht und der Rang der unmittelbaren Rechtsetzung durch den Führer läßt nur die Bekanntgabe in der vornehmsten und feierlichsten Form, die das Verkündungswesen des Reiches kennt, als angemessen erscheinen“ (Weber 1942; zitiert nach Spiegel 1958).

Die rechtshistorische Entwicklung rund um das Phänomen der Führererlasse im Dritten Reich bildet ein nicht unwesentliches Indiz dafür, dass Entdifferenzierung eben nicht nur als sozialstruktureller Zustand, sondern auch als stetiger Prozess zu sehen und sie ab 1933 bis 1945 immer weiter zugenommen hat. Bis zum Sommer 1934 lassen sich keine Führererlasse im Reichsgesetzblatt finden, sondern nur – wie üblich – Verordnungen einzelner Minister und Gesetze der Reichsregierung, welche Hitler in seiner Funktion als Reichskanzler abgezeichnet hatte (vgl. Moll 1997: 17) – „doch handelt Hitler als Gesetzgeber bzw. rechtsetzende Instanz hier nicht autonom, sondern mit Berufung und „Auf Grund“ eines Rahmenerlasses des Reichspräsidenten, quasi als ausführendes Organ“ (Moll 1997: 17). Hitler ist hier noch nicht, wie später der Titel „Führer“ zum Ausdruck bringt, in seiner personalen Rolle Gesetzgeber, sondern als Chef der gemäß Ermächtigungsgesetz gesetzgebenden Instanz, der Reichsregierung. Es bedurfte zu diesem Zeitpunkt also noch immer formalrechtlicherer Legitimationen für Gesetzgebungsakte. Mit Max Weber gesprochen: Man befand sich noch zu einem größeren Anteil im Bereich rationaler Herrschaft und zu einem noch geringeren Anteil im Feld charismatischer Herrschaft. Dies sagt auch etwas über das Ausmaß der Entdifferenzierung von Politik und Recht zu jenem Zeitpunkt aus, denn der zu diesem Zeitpunkt noch größere Bedarf an rationaler, in Form von formalrechtlicher Herrschaftslegitimation deutet auf eine hier noch fehlende „Durchschlagskraft“ des politischen Systems gegenüber dem Rechtssystem hin. Im Falle eines höheren Grades an funktionaler Entdifferenzierung zwischen beiden Systemen bzw. an Politisierung und Autonomieverlust des Rechts wäre das Charisma des „Führers“ effektvoller und durchsetzungsstärker – oder anders gesagt: weniger rational legitimationsbedürftig – gewesen.

Ohne dass im großen Stil formal- und staatsorganisationsrechtliche Veränderungen eintraten, veränderte sich diese Situation in den Folgejahren ab dem Sommer 1934, in dem Hitler nach dem Tod Hindenburgs Reichskanzlerschaft und Reichspräsidentschaft auf sich vereinte und zum „Führer und Reichskanzler“ wurde, deutlich. Ab jenem Zeitpunkt, insbesondere aber ab Kriegsbeginn 1939 steigerte sich Hitlers Nutzung des Instruments des Führererlasses spürbar, besonders noch einmal in der zweiten Hälfte des Krieges. Im Gegensatz zu Reichsgesetzen verkörperten die Führererlasse „genau jene Form der Rechtsetzung, welche es dem Diktator ermöglichte, seinen Willen ohne Weiteres zur Geltung zu bringen“ (ebd.: 18). Diese bildeten daher „einen zentralen Bestandteil des vom NS-Regime errichteten, auf permanenter Ausnahmegesetzgebung beruhenden Staatswesens“ (ebd.: 18), während die klassische Institution der Reichsgesetze immer weniger zur Geltung kam (vgl. ebd.: 18). Hier deutet sich ein immer stärker angewachsenes Ausmaß an Entdifferenzierung an: Die hierarchische Spitze des transformierten politischen Systems konnte direkt „durchregieren“, war nicht einmal mehr auf die früher unverzichtbare rechtliche Form einer Norm angewiesen. Zugleich zeigt sich hierin auch ein weiteres Indiz für die von Kruse (2015) postulierte These der gesellschaftsstrukturellen Auswirkungen einer immer weiter voranschreitenden, sich immer mehr vertiefenden Transformation zur Kriegsgesellschaft, wie sie in den Phasen von der „Kriegsgesellschaft im Frieden“ von 1933 bis 1939, der „Kriegsgesellschaft im Krieg“ ab 1939 und der „Kriegsgesellschaft im totalen Krieg“ 1944/45 zum Ausdruck kommt. Mit der immer größeren Notwendigkeit zu zügiger Mobilisierung und schnellen, vor allem auch schnell durchzusetzenden politischen Entscheidungen, die irgendwann letztlich direkten Befehlen gleichkamen, welche Hitler als militärischer Oberbefehlshaber ebenfalls erteilte, verstetigte sich auch der Rückgang der Verabschiedung klassischer Reichsgesetze zugunsten schneller, direktiver Führererlasse bzw. militärischer Befehle mit Auswirkungen, die weit über den militärischen Bereich hinausgingen.

Ein Beispiel für den letzteren Komplex ist ein vom Oberkommando der Wehrmacht (OKW) vorbereiteter Befehl Hitlers aus dem Jahre 1942, der sich Gnadenmaßnahmen bei hervorragender Bewährung vor dem Feind widmete (vgl. Moll 1997: 39): „Dieser Befehl griff aber direkt in die Kompetenzen des Reichsjustizministeriums ein, indem er die Folgen einer strafrechtlichen Verurteilung im Falle außergewöhnlicher Frontbewährung aufhob. Auch die Partei-Kanzlei fühlte sich betroffen, wie aus dem überlieferten Schriftverkehr hervorgeht“ (ebd.: 39). Der Zusammenhang zwischen der von Kruse beschriebenen kriegsgesellschaftlichen Transformation einerseits und funktionaler Entdifferenzierung (mindestens) zwischen Politik und Recht andererseits ist hier unverkennbar. Die kriegsgesellschaftliche Dynamik verstärkte das politische Primat gegenüber dem Recht noch mehr als zuvor schon; die politische Freund-Feind-Unterscheidung baute ihre Dominanz vor rechtlichen Prozessen weiter aus – sowohl aus den kriegsgesellschaftlichen Bedarfen heraus als auch wohl aus den ideellen politischen Wertverschiebungen, die mit dem Kriegszustand einhergehen und in denen „Bewährung vor dem Feind“ plötzlich mehr zählt als law and order. Politisierende Entdifferenzierung zwischen Politik und Recht bedeutet insofern, mindestens langfristig und in der Kriegsgesellschaft, also auch Werteverschiebungen innerhalb des „politisch okkupierten“ Rechtssystems.

Auch vormals hochrelevante politische Entscheidungsgremien erlebten im Rahmen des NS-Regierungssystems im Laufe der Zeit einen immer stärkeren Bedeutungsverlust – angefangen bei der Reichsregierung bzw. dem Kabinett dieser selbst. So gab es ab dem Jahre 1938 tatsächlich keinerlei Kabinettssitzungen mehr und der im selben Jahr gegründete Geheime Kabinettsrat war nicht minder unbedeutend: Stattdessen etablierte sich – neben dem stetigen, oben beschriebenen Anwachsen der politischen Entscheidungsform des Führererlasses – das Umlaufverfahren (vgl. ebd.: 19). Von den führenden Staatsrechtlern wurden diese Veränderungen in der Regierungspraxis als konsequente Umsetzung des Führerprinzips interpretiert, die in Form der Konzentrierung der Staatsleitung in der Hand Hitlers einen Machtzuwachs für den Führer zur Folge haben müsse (vgl. ebd.: 19). Noch mehr in der Bedeutungslosigkeit versank, als logische Folge bereits des Ermächtigungsgesetzes 1933, das klassische, ursprüngliche Gremium der Legislative – der Reichstag. Dieser wurde in den Folgejahren mehr oder weniger, neben den Reichsparteitagen der NSDAP, zu einer Art politischem Verkündungsforum, in dem Hitler zuweilen vor den darin noch zugelassenen NSDAP-Abgeordneten Grundsatzreden hielt. Auch dies wurde nachträglich durch NS-Juristen zu legitimieren versucht, etwa mit der Erklärung, „die Abgeordneten seien dem Führer zu absolutem Gehorsam verpflichtet, weshalb dieser die Volksvertretung mehr oder minder ausschließlich als Plattform wichtiger politischer Erklärungen nutze“ (ebd.: 21). Der führende NS-Verfassungsrechtler Ernst Rudolf Huber konstatierte, „im Führerstaat könne es keine wie auch immer gearteten, politischen Bindungen des Staatsoberhauptes gegenüber dem Parlament mehr geben“ (ebd.: 21). In diese begleitende reflexionstheoretische Kommunikation des Rechtssystems reiht sich die oben beschriebene Entwicklung rund um die sich verändernde Form der Gesetzgebung und der Entscheidungsprozesse ein.

Auch hier mag nun manch einer – erneut in der Weise, in der es etwa Winkler (2005) tat – einwenden, dass allein die Tatsache, dass die NS-Führung Gremien wie den Reichstag nicht formal aufgelöst habe, dass Gesetzgebungsformen wie Reichsgesetze weiterhin möglich waren, dass die Reichsregierung weiterhin formal gesehen das entscheidende Gesetzgebungsgremium war (vgl. Moll 1997: 18) (gerade auch dadurch, dass das diese Einstufung beinhaltende Ermächtigungsgesetz nach 1933 noch mehrmals verlängert wurde) und dass Staats- und Verfassungsrechtler innerhalb des Rechtssystems weiterhin reflexionstheoretische Arbeit leisteten, um die Diktatur zu legitimieren und ans Rechtssystem anschlussfähig zu machen, dafür spräche, dass funktionale Differenzierung aufrecht erhalten blieb. Diese Sichtweise würde aber eben jene Entwicklungen ausklammern, die sich in der politischen Realität des Dritten Reiches und in den in ihr üblichen Entscheidungsprozessen vollzog. Im Sinne eines graduellen Verständnisses von funktionaler Differenzierung und Entdifferenzierung lässt sich hier zwar durchaus eine Aufrechterhaltung des Rechtssystems als solchem konstatieren, aber eben immer unter dem Primat des politischen Systems, welches im Zweifel – mit Schmitt gesprochen: im Ausnahmezustand – immer die Möglichkeit hatte, direkt zu intervenieren, selbst Recht zu setzen, wie im Falle des „Röhm-Putsches“ zunächst einmal einfach selbst durch politische Dezision Fakten zu schaffen und die staatsrechtliche Legitimation und Schaffung von rechtlicher Anschlussfähigkeit im Nachhinein stattfinden zu lassen. Hierin drückte sich – abermals mit Schmitt gesprochen – die Souveränität des Politischen aus, im Zuge dessen beliebig und willkürlich über das Vorliegen eines „übergesetzlichen“ Ausnahmezustands befunden werden konnte: „Der politische Vorbehalt negiert den Absolutheitsanspruch des Rechts und ersetzt ihn durch eine pragmatische, ganz auf die politische Opportunität zugeschnittene Nützlichkeitserwägung. Recht und Justiz sind in diesem Verständnis lediglich eine Form der Herrschaftsausübung, die jederzeit durch eine andere ergänzt oder gänzlich ersetzt werden kann“ (Vollnhals 1999: 56). Der Führererlass als solcher war ein politisch-formales Instrument, welches den Zustand wie auch die immer weiter voranschreitende Entwicklung der politisierenden Entdifferenzierung des Rechtssystems in eben diesem rechtssemantisch anschlussfähig machen sollte. Die Bemühungen der NS-Juristen in diesem Zusammenhang zeigen, dass dieser Versuch – trotz aller partiellen Uneinigkeiten bei theoretischen Akzentsetzungen und persönlichen Rivalitäten innerhalb der NS-Juristen-Elite – von Erfolg gekrönt war.

Zugleich sollte der soziologische Beobachter sich aber auch hüten, die Form der Rechtssetzung (orthodox-systemtheoretisch auch in zweiter Ordnung stets funktional differenzierend) nur auf ihre Rolle für die Anschlussfähigkeit im Rechtssystem zu reduzieren. So ist etwa in der historischen Forschung bekannt, dass Hitler noch 1944 einen Erlass „über die Beteiligung des Reichsministers und Chefs der Reichskanzlei bei der Vorbereitung der Entscheidungen des Führers“ unterzeichnete, mit welchem die Beteiligung von eben jenem, Hans Heinrich Lammers, im Rechtssetzungsprozess sichergestellt werden sollte – ein Vorgang, der ein Jahr zuvor bereits analog dazu für Martin Bormann als Leiter der Parteikanzlei erfolgt war (vgl. Moll 1997: 33). In derlei (wie wohl auch vielen anderen) Fällen hatte das Instrument des Führererlasses also schlicht die Funktion einer machtmedialen, durchsetzungsfähigen politischen Kommunikation, welche weniger auf einen wie auch immer gearteten Eigenwert des Rechts, sondern vielmehr auf einen kommunikativen Wert der Formalität hinweist, wie er mit dem Aufkommen von Organisationssystemen in der Moderne üblich geworden ist. Ein Indikator für funktional differenzierte Systemverhältnisse ist dies eben jedoch noch nicht.

Wo es um das Verhältnis von Politik und Recht geht, geht es auch um das Verhältnis von Staat und Recht. Im liberal-demokratischen Regierungssystem ist hier der Begriff des „Rechtsstaates“ eine Form der politischen Selbst- bzw. der rechtlichen Fremdbeschreibung, die letzten Endes nichts anderes als die politische und rechtliche Umsetzung (bzw.: Beobachtung) eines funktional differenzierten Systemverhältnisses zum Ausdruck bringt: Das politische System respektiert, basierend auf der verfassungsmäßig verankerten Gewaltenteilung, die Autonomie des Rechtssystems; Interventionen wären verfassungswidrig. Gesetzgebung ist lediglich eine Art Regulierung, eine Rahmensetzung, die dem Rechtssystem die autonome und selbstgesteuerte Reaktion auf die durch Beobachtung eingetretene Irritation hin ermöglicht. Der liberale Rechtsstaat, wie er auch schon in der Weimarer Republik etabliert wurde, ist demnach ein Staat, der sich zurückhält, der sich selbst Grenzen setzt und diese einzuhalten hat.

Schmitt beabsichtigte, den Begriff des Rechtsstaates „nationalsozialistisch umzudefinieren“, ihn gewissermaßen zu re-framen (vgl. Fijalkowski 1958: 167). Seine bereits frühe Liberalismus-Kritik konsequent fortführend kritisierte er am liberal-demokratischen Rechtsstaatsbegriff, dass in diesem der oberste Wille nicht von „Rex“, sondern von „Lex“ ausgehe, wodurch er sich gegen jede Art von Führerstaat richte und der Rechtsstaat zum Unrechtsstaat werde (vgl. ebd.: 167). Der Rechtsstaatsbegriff müsse daher „vom Nationalsozialismus her neu bestimmt werden“ (Fijalkowski 1958: 167) und infolge einer solchen eigenen Bestimmung als „der deutsche Rechtsstaat Adolf Hitlers“ bezeichnet werden, wobei die Substanzwerte zur entsprechenden Rechtserneuerung gemäß dem von Hans Frank herausgegebenen „Nationalsozialistischen Handbuch für Recht und Gesetzgebung“ Staat, Rasse, Boden, Arbeit, Ehre, Wehrkraft und arteigene Kultur seien, konkretisiert durch die Gesetzgebung der Jahre 1933 und 1934 (vgl. ebd.: 167). Die Auflistung dieser beinhaltet die wichtigsten Wegmarken nicht nur der Verankerung der nationalsozialistischen Diktatur, sondern auch der politisierenden Entdifferenzierung des Rechtssystems, wie wir sie oben bereits in Teilen beleuchtet haben: „Ermächtigungsgesetz, Gleichschaltung der Länder mit dem Reich, Verbot der Neubildung von Parteien, Einheit von Partei und Staat, Vereinigung von Reichspräsident- und Kanzlerschaft, Vereidigung auf den Führer, Reinigung des Beamtentums und der Anwaltschaft von Artfremden, Rasseschutzgesetzgebung, Strafgesetzgebung zur Sicherung der nationalen Ehre usw.“ (ebd.: 167).

An anderer Stelle sind wir bereits in aller gebotenen Kürze auf das Blutschutzgesetz und das Reichsbürgergesetz (Nürnberger Rassengesetze) eingegangen, welche die beabsichtigte Exklusion der Juden und aller anderen „Artfremden“ aus der sogenannten Volksgemeinschaft formalisierten und vollzogen. Bereits 1933 war außerdem das „Gesetz zur Wiederherstellung des Berufsbeamtentums“, kurz Berufsbeamtengesetz (BBG), verabschiedet worden, welches die Entfernung von Juden und politischen Gegnern aus dem Staatsdienst ermöglichte und damit eine nicht nur rassistisch, sondern auch ideologisch begründete Exklusion initiierte.

Auch auf diesem Wege manifestierte sich letztlich Entdifferenzierung bzw. wurde weitere Entdifferenzierung erst möglich: Über die direkte und massive politische und exkludierende Beeinflussung der personellen Zusammensetzung des Staats-, Verwaltungs- und eben auch Justizapparates wurde dessen personelle Struktur gemäß dem neuen politischen Freund-Feind-Code umgestaltet, welcher Inklusion und Exklusion in politischen, staatlichen und justiziellen Organisationen determinierte. Dies allein gewährleistete zwar noch keine funktionale Entdifferenzierung zwischen Politik und Recht, ist aber zumindest als ein struktureller Schritt auf der organisationalen Meso-Ebene zu werten, die im weiteren Verlauf und in den Folgejahren des Dritten Reiches diese als Prozess begünstigt hat. Denn wo „Artfremde“ sowie politische Gegner aus dem politischen System wie auch aus dem Rechtssystem und deren Organisationen exkludiert werden, da erhöht sich die Wahrscheinlichkeit einer reibungs- und widerstandslosen Unterwerfung des Rechts unter politische Vorgaben drastisch. Hier mag sich abermals ein Aspekt der von Herbst (2005) benannten Kontextsteuerung zeigen, welche dem politischen System die Option schuf, zumindest zunächst ohne direktes Hineinintervenieren dem Rechtssystem seinen Code als maßgebliche binäre Unterscheidung aufzuoktroyieren. Der veränderte personalpolitische Kontext schuf eine neue äußere Rahmung für das System, im Zuge derer der nationalsozialistische Grundkonsens ganz von selbst, da ungehindert seine Wirkung entfalten konnte, in Form von Selbststeuerung. Dies war freilich nur eine der noch „subtileren“ Maßnahmen totalitärer Herrschaftsausübung aus der Anfangszeit des Dritten Reiches, bei welcher es nicht bleiben sollte. Es wurde hierdurch jedoch ein Fundament gelegt, auf das im Folgenden weiter aufgebaut werden würde.



Literatur

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Herbst, Ludolf (2005). Steuerung der Wirtschaft im Nationalsozialismus? Systemtheoretische Aspekte. In: Dieter Gosewinkel (Hrsg.), Wirtschaftskontrolle und Recht in der nationalsozialistischen Diktatur. Frankfurt a. M.: Klostermann. S. 3-13.

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Fijalkowski, Jürgen (1958). Die Wendung zum Führerstaat. Ideologische Komponenten in der politischen Philosophie Carl Schmitts. Köln / Opladen: Westdeutscher Verlag.

Kruse, Volker (2015). Kriegsgesellschaftliche Moderne. Zur strukturbildenden Dynamik großer Kriege. München / Konstanz: UVK.

Maunz, Theodor (1943). Gestalt und Recht der Polizei. Hamburg: Hanseatische Verlagsanstalt.

Moll, Martin (Hrsg.) (1997). „Führer-Erlasse“ 1939-1945: Edition sämtlicher überlieferter, nicht im Reichsgesetzblatt abgedruckter, von Hitler während des Zweiten Weltkrieges schriftlich erteilter Direktiven aus den Bereichen Staat, Partei, Wirtschaft, Besatzungspolitik und Militärverwaltung. Stuttgart: Franz Steiner Verlag. 

 

Schmitt, Carl (1933). Staat, Bewegung, Volk. Die Dreigliederung der politischen Einheit. Hamburg: Hanseatische Verlagsanstalt.

Schmitt, Carl (2015). Politische Theologie. Vier Kapitel zur Lehre von der Souveränität (10. Aufl.). Berlin: Duncker & Humblot.

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Spiegel (1969). Tief eingetaucht. https://www.spiegel.de/spiegel/print/d-45789118.html (letzter Zugriff: 28.08.2020)

Tönnies, Ferdinand (1926). Gemeinschaft und Gesellschaft. Grundbegriffe der reinen Soziologie (7. Aufl.). Berlin: Curtius.

Vollnhals, Clemens (1999). Geheimpolizei und politische Justiz im Nationalsozialismus und im SED-Staat. In: Klaus-Dietmar Henke (Hrsg.), Totalitarismus. Sechs Vorträge über Gehalt und Reichweite eines klassischen Konzepts der Diktaturforschung. Berichte und Studien Nr. 18. Dresden: Hannah-Arendt-Institut für Totalitarismusforschung e. V. an der TU Dresden. S. 39-60. 

Winkler, Viktor (2005). Lehren aus Luhmann. Für eine andere Sicht auf Recht im „Dritten Reich“. In: Forum Recht 01/2005. http://www.forum-recht-online.de/2005/105/105winkler.pdf (letzter Zugriff: 09.11.2018)